info@contractexpert.ru | +7(901)779-55-95
Задать вопрос
YouTube

Проблемы законодательства: как недобросовестные участники рынка бесхитростно и легко обходят законодательство о контрактной системе и добиваются коррупционного результата без наказания для себя

Извольте прочитать про одну необычную ситуацию, которая показывает, как можно бесхитростно и легко обойти законодательство о контрактной системе и добиться коррупционного результата без наказания.

Сразу хотелось бы отметить, что этот вывод ни в коем случае не должен являться основанием для повторения неправомерных действий, о которых пойдет речь ниже.

Как бы ни был велик соблазн легкой наживы, держите себя в руках и да будет в Вашем доме мир и покой.

В настоящее время наши правотворцы занялись вопросом устранения пробелов в законодательных актах о госзакупках. Уже для всех очевидно, что Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ не совершенен. Более того, всё чаще высказываются мнения о необходимости его корректировки с целью устранить все «лазейки» для Заказчиков, позволяющие им  проводить госзакупки в обход требований действующего закона.

Отметим, что Премьер-министр Дмитрий Анатольевич Медведев, во исполнение поручения президента Российской Федерации Владимира Владимировича Путина, поручил Минюсту, Минфину, Минэкономразвития и ФАС представить предложения по внесению изменений в законодательство РФ, «усиливающие наказание за мошенничество при госзакупках».

Таким образом, видно, что уже самые высшие эшелоны власти озаботились этим вопросом.

Да и чего там говорить, в настоящий момент Закон №44-ФЗ претерпел уже более 25 правок и изменений.

Такое пристальное внимание законодателя может свидетельствовать только о большом значении данного правового направления.

Но, полагаем, это никем и оспариваться не будет.

Сегодня тратится огромное количество сил и миллионы государственных средств на обучение и повышение квалификации тысяч сотрудников заказчиков, сотни голов думают над изменениями в действующем законодательстве, а на практике не происходит никаких перемен.

Недобросовестные «лица» и «личности» находят всё новые и новые методы обхода закона для получения собственной выгоды.  

Можно много рассуждать по этому поводу, делать какие-то умозаключения, говорить как это плохо и так далее, но, что бы понять, как с этим явлением бороться, нужно чётко осознавать, как это происходит в реальности.

Для лучшего понимания происходящего в сфере госзакупок, предлагаем Вам пример из собственной практики.

Представьте себе: есть компания – БАНО «ЭКО». Эта компания занимается содержанием в приюте безнадзорных и бесхозных животных. Так вот, однажды БАНО «ЭКО» стало известно о проведении одним из государственных учреждений Закупок на  заключение государственных контрактов на выполнение работ по отлову, транспортировке, стерилизации (кастрации), передержке в стационаре и содержанию в приюте безнадзорных и бесхозных животных.

Сразу сделаем оговорку, что это государственное учреждение в течение почти полугода не могло провести конкурентную закупку ввиду допущения многочисленных нарушений в закупочной документации и постоянных предписаний контролирующих органов об устранении таких нарушений.

Выход из тупиковой ситуации, обусловленной неумением работать по закону, нашелся неожиданно дерзким – Заказчику пришло озарение, что он вместо конкурентной закупки может заключить контракт с единственным поставщиком (исполнителем).

Действительно, а почему бы и нет?

Если не получается в течение полугода провести конкретную закупку, остается надеяться, что «горячей головой» получится прошибить стену законодательных ограничений для единственного поставщика (исполнителя).

А такие ограничения заключаются в том, что с единственным поставщиком (исполнителем) заключить контракт по Закону №44-ФЗ можно ТОЛЬКО В ПРЯМО ПРЕДУСМОТРЕННЫХ ЗАКОНОМ СЛУЧАЯХ. Если же основания не находятся, то такое контракт с единственным можно заключить на сумму не более чем 100 000 (сто тысяч) рублей.

Но это для Заказчика оказалось не ограничениями.

Заказчик решил, что в отсутствие оснований заключить контракт с единственным поставщиком (исполнителем) можно, мотивируя тем, что необходимость кормить собак и кошек – чрезвычайная ситуация, аналогичная стихийному бедствию (урагану или наводнению).

Для Заказчика это оказалось событиями одного порядка.

Кроме того, сумма контракта 100 000 рублей – слишком мало, почему бы не замахнуться на большее. И замахнулись! Заключили контракт с единственным исполнителем на сумму более 40 000 000 (сорока миллионов) рублей, и всего-то на 4 месяца!

Это уже правовой анекдот получается – собаки съели 40 миллионов рублей за 4 месяца в связи с чрезвычайной ситуацией в головах сотрудников Заказчика. Обычная Российская действительность.

Зная об этом, понимаешь, почему Россия не высоко котируется в международных различных рейтингах.

Пока одни люди зарабатывали эти деньги усиленным многолетним трудом (если учесть, что средняя зарплата в Москве даже по оптимистичным (не официальным) данным составляет 40 - 50 т.р. для основной трудоспособной массы населения, то получается что одному человеку эти деньги нужно зарабатывать в течение 800 месяцев или 66,7 лет (все свою трудовую жизнь)), - то другие скормили их собакам за 4 месяца!

Все бы ничего, да только если бы была обеспечена конкурентная борьба – тогда стоимость контракта могла быть снижена и на 50%, и более. И получилось бы, что эту денежную массу теоретически кто-то зарабатывал бы не 66 лет, а за 33 года или еще меньше – как никак экономилась бы целая жизнь (или полжизни) человека!

Но Заказчику на месте виднее! Причем виднее, с кем заключить контракт в обход всех ограничений как с единственным поставщиком (исполнителем)! Конечно, со своей компанией, дружественной компанией!

Вот так и получается: вместо 100 т.р. заключается контракт на сумму 40 млн. рублей и с единственным исполнителем (других ведь за эти деньги нельзя найти, слишком маленькая сумма).((

Спрашивается, а почему не 40 миллиардов?

Ну ладно, что сделано, то сделано, недобросовестные люди всегда были, есть и будут; рассказ наш не об этом, а об эффективной правовой системе, предусматривающей механизмы защиты от таких действий.

Ещё одним интересным фактом одной из этих Закупок является - нарушение сроков размещения  извещения о Закупке и срока заключения контракта:

- контракт был заключен РАНЬШЕ, чем размещено извещение о Закупке.

По этому поводу мы знаем одно: при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 1 - 3, 6 - 8, 11 - 14, 16 - 19 части 1 ст. 93 Закона №44-ФЗ, заказчик размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении такой закупки не позднее, чем за пять дней до даты заключения контракта. Это предусмотрено самим  Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Закона, позволяющего заключить контракт раньше самой Закупки, не существует.

Каким законом руководствовался Заказчик в этот момент для нас и по сей день остаётся загадкой.

Мы сразу оговоримся, что для БАНО «ЭКО» эти Закупки были очень интересны. По нашему мнению, это абсолютно нормальное явление. Причём, мы думаем, что нашлись бы и другие желающие поучаствовать. А это, в свою очередь, могло бы привести и к снижению цен контрактов…

Однако…, государственному учреждению  этого было не нужно. Ему нужно было заключить контракты конкретно с этими, заранее выбранными, «единственными поставщиками» и никакие «другие поставщики» его бы не устроили.

Так вот, узнав о таких нарушениях, БАНО «ЭКО» твердо решила защищать свои права и интересы. Благо, что законом это не запрещено.  

Для осуществления своих намерений, БАНО «ЭКО» обратилась с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве. По результатам рассмотрения данной жалобы было принято Решение:

«1. Признать жалобу ……… обоснованной.

 2.   Признать в действиях Заказчика нарушение положений  ч. 5 ст. 24, ч. 2 ст. 93 Закона о контрактной системе.

3. Обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок Заказчику, аукционной комиссии не выдавать, так как по результатам закупки заключен государственный контракт №………, и восстановление прав и законных интересов Заявителя возможно исключительно в судебном порядке».

Таким образом, как Вы можете видеть из приведенного Решения, УФАС полностью поддержало БАНО «ЭКО». Но, к сожалению, от этого Решения ничего не изменилось: Заказчик наказания не получил, права БАНО «ЭКО» не восстановлены, а контракт не расторгнут.

Теперь представьте обратную ситуацию: если бы Поставщик хоть на миллиметр приступил Закон, то антимонопольным органом давно был бы наложен штраф, а сам Поставщик сразу же оказался бы в Реестре недобросовестных поставщиков. Интересно: почему не существует Реестра недобросовестных Заказчиков…? Или Реестра недобросовестных должностных лиц Заказчика…? Ну, это уже - «лирическое отступление», о наболевшем, так сказать...

Вернёмся опять к нашей ситуации. Получив такое Решение УФАС по г. Москве, БАНО «ЭКО» решила идти дальше и отстаивать свои интересы в Суде. Никак не хотелось верить в то, что изменить ситуацию невозможно. Естественно суд состоялся. И что же?

Через полгода  хождений по заседаниям УФАС и Судов было получено два Решения Суда. Напомним, ситуации аналогичные: несколько закупок с однотипным нарушением.

Предлагаем разобрать каждое Решение в отдельности:

По Решению 1.

Итак, 16 сентября 2016 года Арбитражным судом города Москвы в составе: Председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г. было вынесено Решение по делу

№ А40-122499/2016-145-1081.

В данном случае рассматривалось дело о признании недействительной Закупки у единственного поставщика и о признании недействительным государственного Контракта, заключенного в результате такой Закупки между ГКУ города Москвы "Дирекция заказчика ЖКХ и благоустройства ЮЗАО" и ООО «Грин».

Согласно этому Решению оказывается БАНО «ЭКО» вообще не является заинтересованной стороной по делу, чьи права могут быть нарушены. Разберём Решение арбитражного суда по пунктам:

1. Суд ссылается на ст. 105 Закона №44-ФЗ, согласно которой любой участник Закупки имеет право обжаловать действия Заказчика в контрольном органе или суде, если такие действия нарушают права и интересы участника. То есть Суд указывает, что раз БАНО «ЭКО» не принимало участие в Закупке, значит, и её права не могли быть нарушены.

Однако, для нас не понятно, как БАНО «ЭКО» могла стать участником Закупки, если такая Закупка была проведена у ЕДИНСТВЕННОГО ПОСТАВЩИКА, да ещё и срок размещения извещения о Закупке был нарушен (никто в общем-то и не знал, что Заказчик заключил контракт. Никто этого и не может узнать, поскольку эта информация до заключения контракта известно только лицам, намеревающимся это сделать – Заказчику и выбранному им контрагентом)

Похоже, что для Суда это вовсе и не загадка: в законе нет подходящей статьи о нарушении прав потенциальных участников, значит, и самих нарушений по факту нет. Вот и всё.

2. Суд указывает, что Истцом не представлено документов о том, что БАНО «ЭКО» подавало документы на участие в Закупке или доказательств, что организация имела намерение принять участие в Закупке.

Исходя из этого, мы снова вынуждены вернуться к тому, что Закупка совершена у Единственного поставщика, да ещё и с нарушением сроков размещения извещения о закупке. Таким образом, понять какие документы и доказательства БАНО «ЭКО» могла предоставить Суду, если она была лишена возможности даже вовремя узнать о проведении Закупки, не представляется возможным.

3. Решение Московского УФАС для суда вообще не имело никакого значения и, по мнению Суда, оно не может служить основанием для признания права Истца на обращение в суд.

Отсюда следует вполне правомерный вопрос:

«Зачем нужна такая служба, как УФАС, если её мнение ничего не значит ни для суда, ни для реальной возможности каким-либо образом наказать недобросовестного Заказчика? Причем не просто мнение, а законное и не отменное решение антимонопольного органа. Получается, что административный порядок защиты ничего не значит и может быть проигнорирован судом». Однако, это уже совсем другая тема…

Итак, подведём итог по первому Судебному решению: «В иске – отказать». Вот так сухо и коротко сказал Суд.

А что же с Решением 2?

Напомним, ситуация аналогична: Закупка у единственного поставщика, нарушения закона и заключенный контракт (почти на 43 млн. рублей).

Данное Решение ещё интереснее первого.

1. Начнём с того, что Закупка и заключение контракта происходили в 2016 году. Соответственно и Решение Суда датировано 2016 годом. Если быть ещё более точными, то речь идёт о:

 Решении по делу № А40-56149/16-122-477 от 28 июля 2016 года, вынесенном Арбитражным судом города Москвы в составе судьи Девицкой Н.Е. по делу о признании недействительной сделки по заключению государственного контракта между ГКУ города Москвы "Дирекция ЖКХиБ ЮВАО" и ОАО «Автодормехбаза» ЮВАО.

 Исходя из этого, для нас загадкой осталось: «Почему Суд в своём Решении использовал не только положения действующего Закона №44-ФЗ, но также сделал ссылки и на положения недействующего Закона №94-ФЗ?» Напомним, что Закон №94-ФЗ утратил силу с 01.01.2014г., а решение суда было принято в 2016 году. Позор судье, который ссылает на утратившие несколько лет назад правовые акты. Это не только не профессионально, но и страшно для нас, так как сразу возникает вопрос классика: «А судьи кто?». Такие люди принимают решение ценой в десятки миллионов рублей.

2. Суд в своём Решении указывает, что Контракт по оспариваемой Закупке уже исполнен, и, соответственно, теперь уже невозможно осуществить приведение сторон государственного контракта в первоначальное положение, существовавшее до заключения Контракта.

В этой связи Суд приходит к выводу, что по данному делу невозможно применить реституцию, то есть, по сути, реальное восстановление прав. Даже признать договор недействительным, Суд в данном случае не может, так как это не приведёт, по мнению Суда, к восстановлению нарушенных прав истца. В итоге, опять во всём виноваты бедные собачки и кошечки, это они всё съели…

 Исходя из этого, Суду больше ничего не остается, как отказать Истцу в заявленных требованиях.

В результате мы имеем:

1. нарушение Заказчиком Закона №44-ФЗ, выразившееся в неправомерном выборе способа закупки путем заключения контракта с единственным исполнителем на сумму свыше 40 000 000 (сорок миллионов) рублей (для сравнения – максимально допустимая сумма контракта с единственным поставщиком (исполнителем), на которую можно заключать контракт без проведения конкурентных процедур и при отсутствии специальных оснований – не более 100 000 (ста тысяч) рублей). Разница между максимально допустимой суммой – 100 000 рублей и фактически заключенной – 40 000 000 рублей просто огромная и явно несоразмерная.

2. Отсутствие наказания за такое нарушение. Федеральная антимонопольная служба России, к сожалению, не наделена полномочиями по расторжению заключенных контрактов, даже при наличии грубого нарушения. Контракт можно расторгнуть только в судебном порядке. А как известно всем юристам и не юристам, судебное дело в лучшем случае завершается через полгода, но может длиться и полтора года и два года – за это время оспариваемый контракт можно расторгнуть десять раз! Как следствие, у суда пропадут основания для удовлетворения заявленных требований о расторжении контракта, так как такой контракт уже к дате принятия решения будет являться исполненным и смысла в его расторжении никакого не будет. Иногда суда можно сказать «подыгрывают» одной из сторон тем, что не спешат принимать решение, позволяя исполнить контракт полностью или частично. В этом вопросе многое зависит от личности судьи. А как показывает практика, в судах в большей степени находятся «формалисты», которым совершенно не интересна душераздирающая человеческая история про коррупционные сговоры между Заказчиком и единственным поставщиком (исполнителем). Их лично это не касается, поэтому на все явные подозрения и неудобные факты можно закрыть глаза.

Только вот с таким подходом сделать страну чище от нарушений и злоупотреблений не получится.

Это отдельная тема – нравственное состояние должностных лиц государственных органов, осуществляющих функции контроля и надзора. Нельзя всех грести под одну гребенку, но все же этот процесс явно имеет место в большинстве случаев и сильно тормозит развитие нашей страны.

Но как бы там ни было, вот такой формализм и принятие судебных решений по принципу «моя хата с краю, ничего не знаю» фактически включает зеленый свет для коррупционеров, которые могут просто заключить контракт с единственным поставщиком, допустим, на сумму 100 000 000 000 (сто миллиардов рублей) и исполнить контракт завтра же. И уже наличие исполненного контракта является формально основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Причем попытка возместить свой ущерб в результате неправомерных действий Заказчика – весьма условная, и зависит от многих обстоятельств, в частности той же формалистской позиции большинства судей.

Можно честно констатировать, что Закон №44-ФЗ при совершении Заказчиком рассматриваемых в настоящей статье действиях совершенно не работает. Получается, что Закон №44-ФЗ – для честных людей.

А нечестные люди, набравшись наглости, могут его не соблюдать, и ничего им за это в большинстве случаев не будет.

Таким образом, на данных примерах мы хотели показать, что Закон в нашей стране, к сожалению, не для всех един. Сегодня Заказчик захотел и провёл без соблюдения норм закона Закупку на 40 миллионов рублей, а завтра он может провести такую Закупку на 40 миллиардов рублей. И ничего ему за это не будет. В лучшем случае, наложат штраф на должностное лицо Заказчика в размере – 50 000 рублей.

А как вы считаете 40 000 000 рублей и 50 000 рублей соразмерны между собой? Попробуйте поразмышлять по этому поводу…

Может быть, у Вас найдётся ответ на вопрос о том, что нужно сделать, что бы законы в нашей стране работали одинаково для всех?