info@contractexpert.ru | +7(901)779-55-95
Задать вопрос
YouTube

Проблема подачи жалоб на закупки по Закону №223-ФЗ (на примере ГУП «Мосгортранс»)

 В последнее время все большую актуальность приобретают вопросы регулирования закупочного процесса в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон №223-ФЗ).

Закупки по Закону №223-ФЗ проводятся специфическими Заказчиками (в которых доля участия государства составляет более 50%, а также субъектами естественных монополий и некоторыми другими подобными лицами за счет самостоятельно заработанных денежных средств) на основании утвержденного Положения о закупках товаров (работ, услуг).

На практике Положения различных заказчиков отличаются друг от друга, причем иногда очень существенно.

В Положении заказчики прописывают правила закупочного процесса, которые сами же потом и соблюдают, в связи с чем такие правила делаются очень удобными для самого заказчика и не удобными для многих участников.

Следует, конечно же, отметить, что в зависимости от категории заказчика Положение должно быть согласовано вышестоящими органами, но это все же гораздо легче сделать, чем работать по утвержденному закону, правила которого одинаковы для всех без исключений и в котором не будет предусмотрено приятных нюансов под конкретного заказчика.

Причем Положения государственных и муниципальных унитарных предприятий вообще утверждаются их руководителями - директорами, без обязательного согласования вышестоящим должностным лицом, в связи с чем для данной категории заказчиков вообще все может оказаться очень просто (в вопросе утверждения удобных для себя условий разработанного Положения).

Но вольготное Положение не является главной проблемой многих участников, которые готовы подавать заявки на закупку по Закону №223-ФЗ.

В реальности они были бы и рады подать заявку, даже на условиях заказчика, прописанных в Положении, но вот заказчики в некоторых случаях даже этой возможности лишают, прописывая в документации совсем уж невыполнимые условия, которые не предусмотрены даже Положением.

Рассмотрим данную ситуацию на примере реальной закупки.

31.05.2016 г.на официальном сайте Единой информационной системы (далее – ЕИС) http://zakupki.gov.ru размещена документация на проведение открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку ламп освещения для подвижного состава эксплуатационных филиалов ГУП «Мосгортранс» (далее – закупка №31603725609).

При утверждении и размещении документации о закупке №31603725609 Заказчиком были нарушены требовании действующего законодательства, явно влекущие ограничение количества участников закупки №31603725609, что подтверждается следующим.

1. Как предусмотрено подпунктом 6.2 пункта 8.9 Информационной карты аукционной документации, участник закупки должен был соответствовать следующему требованию:

- Участник закупки должен являться производителем ламп освещения, предлагаемых к поставке в рамках настоящего аукциона, либо иметь дилерские или иные соглашения (договоры) с производителем товара, либо иметь договорные отношения с официальным дилером следующих производителей товара: «OSRAM», «Hella», «Philips».

Как предусмотрено подпунктом 5.2 пункта 8.14 Информационной карты закупочной документации, заявка на участие в аукционе должна содержать следующие документы:

- письмо производителя, подтверждающее, что участник закупки является производителем, или дилерский или иной договор с производителем или официальным дилером следующих производителей товара: «OSRAM», «Hella», «Philips».

Анализ вышеуказанных требований закупочной документации прямо указывает на то, что документация содержали ограничения участия в закупке.

В частности, участник должен являться:

- либо производителем товара (либо иметь дилерские соглашения с производителем;

- либо иметь договорные отношения с официальным дилером следующих производителей товара: «OSRAM», «Hella», «Philips».

Таким образом, ограничения связаны со статусом участника – является ли он производителем или нет, а также с определенными марками закупаемого товара -  «OSRAM», «Hella», «Philips».

При этом требовалось представления в составе заявки заключенного дилерского договора на поставку товара определенных вышеуказанных марок.

ООО «А….» имело намерение принять участие в закупке, однако не обладало статусом производителя товара, являющегося предметом закупки, а также не имело заключенных дилерских договоров в отношении товара с марками «OSRAM», «Hella», «Philips».

В тоже время ООО «А…» готово было приобрести на рынке и предложить к поставке товар, полностью соответствующий требованиям закупочной документации.

Однако в результате вышеуказанных условий ООО «А…» было лишено возможности принять участие в оспариваемой закупке.

Установленные в документации вышеуказанные требования явно ограничивали количество участников.

При этом такие ограничения являлись явно необоснованными и неразумными.

С одной стороны, требования предусматривали необходимость поставки товаров с определенными марками («OSRAM», «Hella», «Philips») (наличие заключенного договора с официальным дилером производителей указанных марок клея).

С другой стороны, данные требования допускали возможность для участника быть производителем товара, являющегося предметом поставки, без указания марки (участник закупки должен являться производителем ламп освещения, предлагаемых к поставке в рамках настоящего аукциона).

То есть, потребность Заказчика не связана с товарами определенных марок и по сути не была точно определена.

В этой связи ссылка на конкретные марки товара являлась завышенной. 

При этом предметом закупки являлась ПОСТАВКА товара, договор заключался «…на поставку ламп освещения…», а не на производство таких ламп.

Соответственно для Заказчика необходимо было получить товар, который может быть поставлен перепродавцом, а не производителем.

ООО «А…», не являясь производителем, имело возможность приобрести необходимый товар и поставить его Заказчику в рамках оспариваемой закупки.

Устанавливая требование к участникам закупки о том, что они должны являться производителями, Заказчик блокировал возможность участия в закупке многих потенциальных участников, которые могли принимать участие в ценовом торге и соответственно снижать цену контракта, но не являлись производителями.

При этом многие покупатели (перепродавцы) товара предлагают поставить товар по цене ниже, чем производители (изготовители) такого товара, что возможно за счет объема продаж.

Так как производители делают таким дилерам (перепродавцам) гораздо большие скидки от выбранного объема, либо снижение цены, чем стоимость этого товара, установленная производителем при реализации товара в розницу.

На этом и основана система дилерских отношений, стимулирующая спрос на товар и увеличение объема продаж за счет снижения цены на него в зависимости от такого объема.

При этом дилер может не иметь статус официального дилера  и не называться дилером, но иметь определенные договорные отношения с производителем и соответственно скидку на приобретаемый товар.

Кроме того, приобрести товар можно и у любого другого лица (не производителя, не дилера), и поставить его Заказчику в рамках исполнения контракта.

При этом за счет оптимизации внутрихозяйственных расходов такое лицо (перепродавец) будет иметь возможность предложить выгодную цену контракта, или даже поставить товар по низкой цене с возможными рисками или убытком для себя.

Вышеописанные обстоятельства свидетельствуют о неразумности и необоснованности рассматриваемых требований закупочной документации, указывают на то, что они являлись явно завышенными и ограничивали количество участников. 

Кроме того, вышеуказанные условия ограничивали свободу действий участников закупки при вступлении в договорные правоотношения, фактически навязывая заключение договоров на приобретение определенных марок товара с их производителями или официальными дилерами.

Согласно части 1 статьи 421 Гражданского кодекса РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается.

В связи с чем требование подпункта 5.2 пункта 8.14 Информационной карты закупочной документации о предоставлении дилерского или иного договора с производителем или официальным дилером следующих производителей товара: «OSRAM», «Hella», «Philips» противоречило требованиям гражданского законодательства.

Положением о закупках ГУП «Мосгортранс» представление указанных документов также не было предусмотрено.

Следовательно, требование о предоставлении указанных документов являлось не только завышенным (необоснованным), но и незаконным, противоречащим требованиям законодательства и Положению о закупках ГУП «Мосгортранс».

В целях применения к Заказчику мер антимонопольного реагирования, направленных на устранение необоснованных требований к участникам закупки, ООО «А…» обратилось с жалобой на положения документации закупки №31603725609 в территориальное управление Федеральной антимонопольной                службы России по месту нахождения Заказчика – Московское УФАС России.

Однако Московское УФАС России отказалось рассматривать жалобу ООО «А…» по причине того, что обществом не подавалась заявка на участие в указанном аукционе.

Проанализировав практику рассмотрения жалоб Московским УФАС России ООО «А…» обнаружило, что Московское УФАС России всегда отказывается рассматривать жалобы на положения документации о закупке в рамках Закона №223-ФЗ в том случае, если податель жалобы не подавал заявку на участие в соответствующей закупке. То есть, это систематическое поведение контролирующего органа.

Основано оно на статье 3 Закона №223-ФЗ, которая не причисляет к основаниям для подачи жалобы нарушения, допущенные при составлении документации о закупке по 223-ФЗ, а возможность подать жалобу предоставляет только участникам, под которыми следует понимать лиц, подавших заявку на участие.

Вместе с тем, податель жалобы не может подать заявку, так как некоторые условия закупочной документации препятствуют подготовке и подаче такой заявки, в связи с чем и подается жалоба в контролирующий орган в целях устранения нарушений со стороны Заказчика.

В принципе, невозможны ситуации, когда участник закупки подает заявку, в которой выражает согласие со всеми условиями исполнения контракта, и в тоже время обращается в контролирующий орган с жалобой на положения документации из-за несогласия с некоторыми условиями документации – противоречивая ситуация, свидетельствующая о неопределенности участника закупки.

В тоже время возможны нарушения при подготовке положений документации о закупки, когда Заказчиком предъявляются явно завышенные и неправомерные требования к участникам закупки, ограничивающие их количество, как в нашем примере.  

Если признать правильной логику Московского УФАС России, то получается, что Заказчик может требовать в документации о закупке ВСЕ, ЧТО ЗАХОЧЕТ. Даже если не предусмотрено или противоречит законодательству и Положению о закупке. И никто ему не может помешать предъявлять к участникам явно завышенные требования, прямо противоречащие законодательству. Об этом просто никто не узнает, так как не будет рассматривать какие-либо обращения и жалобы.

Ссылка на возможность обжалования положений документации в судебном порядке является однозначно несостоятельной, так как решение суда в лучшем случае будет принято по истечении 3-4-х месяцев разбирательств, когда спорный договор будет уже заключен и исполнен, что повлечет невозможность восстановления нарушенных прав.

В реальности антимонопольный орган является единственной силой, которая способна применить меры к нарушителю, ограничивающему конкуренцию среди участников закупочного процесса.

Но, как получается на практике, Московское УФАС России отказывается в принципе рассматривать жалобы на положения документации. И рассматривает жалобы только на действия Комиссии Заказчика при рассмотрении заявок участников.

То есть, на этапе составления документации Московское УФАС России позволяет делать Заказчику все, что ему угодно, даже устанавливать явно завышенные и заведомо неисполнимые для многих требования к участникам, ограничивая их количество до одного или двух.

Таким действиями Московского УФАС России причиняется ущерб конкуренции среди участников, так как подавляющее большинство участников не могут конкурировать с производителями в силу нормативных ограничений со стороны Заказчика, за которыми очень часто стоит сговор между Заказчиком и производителем.

Получается очень печальная ситуация, когда контролирующий орган по защите конкуренции не способствует развитию конкуренции, а препятствует этому процессу.

Вместе с тем, другие территориальные управления антимонопольной службы и ФАС России охотно рассматривают жалобы на положения закупочной документации по Закону №223-ФЗ, и информация об этом размещается на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы, что подтверждает согласие ФАС России с правовой позицией о том, что жалоба на положения закупочной документации по 223-ФЗ может быть рассмотрена антимонопольным органом.

В частности, на официальном сайте ФАС России размещена следующая информация: «Антимонопольный орган установил, что газодобывающая компания провела закупку с нарушением – одно из обязательных требований, установленных в документации запроса предложений, было неправомерным. В частности, речь шла об обязательном наличии у участников закупки лицензии по технической защите конфиденциальной информации (ФСТЭК). Таким образом, организация допустила дискриминацию участников закупки (п.2 ч.1 ст.3 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Оренбургское УФАС России выдало ООО «Газпром добыча Оренбург» предписание об устранении нарушений в части исключения обязательного требования по предоставлению лицензии ФСТЭК России.» - http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=34884   

Или также следующая информация: «Напомним, в 2014 году Комиссия ФАС России признала обоснованной жалобу ООО «Стройгазконсалтинг» на действия ООО «Газпром-инвест» при проведении запроса предложений на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Южно-Европейский газопровод. Участок «Починки-Анапа» км 1379 - км 1570,5».

В ходе рассмотрения жалобы ФАС России установила, что в документации отсутствовал порядок сопоставления заявок на участие в закупке, что является нарушением пункта 13 части 10 статьи 4 Закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (223-ФЗ).

Кроме того, ФАС России признала ООО «Газпром-инвест» нарушившим часть 6 статьи 3 223-ФЗ, не допускающей осуществление оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, не указанном в документации о закупке.

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольная служба выдала заказчику предписание об устранении выявленных нарушений, в соответствии с которым ООО «Газпром-инвест» следует отменить итоговый протокол, вернуть участникам ранее поданные заявки, внести изменения в документацию, а также продлить срок подачи заявок на участие в запросе предложений.».

Имеются и другие примеры рассмотрения различными территориальными управлениями ФАС России жалоб на положения документации по 223-ФЗ.

Учитывая вышеизложенное, ООО «А…» обратилось в Федеральную антимонопольную службу для дачи разъяснений по указанным вопросам применения антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная службы является уполномоченным органом и вправе разъяснять применение антимонопольного законодательства, в том числе на основании обращений различных лиц.

ООО «А…» были поставлены перед ФАС России следующие вопросы, требующие квалифицированной правовой оценки государственного контролирующего органа:

1. Вправе ли территориальное управления ФАС России или ФАС России рассмотреть жалобу на положения документации о закупке, проводимой в рамках Закона №223-ФЗ, в случае, если податель жалобы не подавал заявку на участие в соответствующей закупке, например, при оспаривании завышенных требований к участникам закупки, которые не предусмотрены законодательством и Положением о закупке товаров (работ, услуг) Заказчика?

2. Если указанные жалобы не должны рассматривается, какие меры должны быть применены антимонопольной службой в целях защиты конкуренции среди потенциальных участников закупки, когда Заказчик прописывает в закупочной документации завышенные требования к участникам, не соответствующие законодательству и Положению о закупке товаров (работ, услуг) Заказчика, и такие завышенные требования препятствуют подаче заявки?

После получения разъяснений от Федеральной антимонопольной службы ООО «А…» данная информация обязательно будет доведена до сведений наших читателей, которым рекомендуем следить за ситуацией.

Из описанной ситуации в настоящий момент можно сделать вывод о том, что оспаривание закупочной документации по 223-ФЗ во многих случаях затруднено в силу нежелания территориальных управлений антимонопольного органа рассматривать такие жалобы в случае, если податель жалобы не подавал заявку на участие в закупке.

Но подача одновременно и жалобы, и заявки является противоречивым действиям, и даже неразумным со стороны участника. В связи с чем пока получается замкнутый круг.

Будем надеяться на устранение указанных недоразумений в практике деятельности контролирующих органов при рассмотрении жалоб участников закупок по Закону №223-ФЗ.